5、及時(shí)提起保函欺詐訴訟

《最高人民法院關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》第十二條規(guī)定，具有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成獨(dú)立保函欺詐：

1

受益人與保函申請(qǐng)人或其他人串通，虛構(gòu)基礎(chǔ)交易的；

2受益人提交的第三方單據(jù)系偽造或內(nèi)容虛假的；3法院判決或仲裁裁決認(rèn)定基礎(chǔ)交易債務(wù)人沒有付款或賠償責(zé)任的；4受益人確認(rèn)基礎(chǔ)交易債務(wù)已得到完全履行或者確認(rèn)獨(dú)立保函載明的付款到期事件并未發(fā)生的；5受益人明知其沒有付款請(qǐng)求權(quán)仍濫用該權(quán)利的其他情形”。

其中最為重要也是施工單位最多適用的是第（5）種情形。通常提起保函欺詐訴訟，應(yīng)當(dāng)以業(yè)主為被告，保函開立行為第三人，向法院申請(qǐng)確認(rèn)業(yè)主保函索賠行為構(gòu)成保函欺詐，判令銀行終止向業(yè)主支付保函項(xiàng)下款項(xiàng)。

此外，在保函欺詐訴訟中，應(yīng)注意保函欺詐的管轄法院。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》第十三條規(guī)定，申請(qǐng)保函中止支付應(yīng)向開立人住所地或其他對(duì)獨(dú)立保函欺詐糾紛案件具有管轄權(quán)的人民法院提出。第二十一條的規(guī)定，獨(dú)立保函申請(qǐng)中止支付及獨(dú)立保函欺詐糾紛案件由獨(dú)立保函的開立人住所地或被告住所地人民法院管轄，當(dāng)事人書面協(xié)議由其他法院管轄或提交仲裁的除外。

因施工單位較多選擇己方所在地合作銀行作為保函開立人，因此，施工單位通常會(huì)選擇向銀行住所地人民法院申請(qǐng)止付和提起訴訟。需要特別提示的是，根據(jù)《法最高人民法院關(guān)于上海金融法院案件管轄的規(guī)定釋》（〔2018〕14號(hào) ）的規(guī)定，上海金融法院管轄上海市轄區(qū)內(nèi)應(yīng)由中級(jí)人民法院受理的下列第一審金融民商事案件：（二）獨(dú)立保函、保理、私募基金、非銀行支付機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付、網(wǎng)絡(luò)借貸、互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌等新型金融民商事糾紛。因此，在上海提起獨(dú)立保函欺詐訴訟，在本應(yīng)由中級(jí)人民法院受理的情形下，應(yīng)向上海金融法院提起訴訟。

6、及時(shí)申請(qǐng)保函止付

如果業(yè)主向銀行申請(qǐng)兌付保函，施工單位應(yīng)第一時(shí)間審查保函文件的內(nèi)容，確定業(yè)主提取保函的條件和管轄法院，并積極與銀行溝通，獲取業(yè)主提交的保函索賠文件，了解業(yè)主提取保函的理由和提交的單據(jù)。并向銀行表明該保函兌付存在爭(zhēng)議，業(yè)主系保函欺詐，施工單位已經(jīng)向法院申請(qǐng)支付并起訴，請(qǐng)求銀行配合法院的訴訟工作，暫不兌付保函，盡可能拖延保函被兌付的時(shí)間。然后，向業(yè)主和地方政府發(fā)函，闡明業(yè)主兌付保函沒有事實(shí)和法律依據(jù)，并表明業(yè)主提取保函的可能性后果，給業(yè)主施壓，并請(qǐng)地方政府介入從中斡旋。同時(shí)，施工單位應(yīng)積極組織證據(jù)，及時(shí)向法院申請(qǐng)止付并提起保函欺詐訴訟。

7、注重過程資料的管理

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》第十四條的規(guī)定，法院裁定“中止支付保函”的證明標(biāo)準(zhǔn)為“獨(dú)立保函欺詐存在高度可能性”；第二十條的規(guī)定，法院判決“終止支付保函”的證明標(biāo)準(zhǔn)需達(dá)到“能夠排除合理懷疑地認(rèn)定構(gòu)成獨(dú)立保函欺詐”。

因該兩項(xiàng)證明標(biāo)準(zhǔn)均非常高，施工單位的舉證責(zé)任之重，舉證難度之大可想而知。因此，施工單位在履約過程中應(yīng)注重施工資料的管理，及時(shí)上報(bào)索賠、簽證，固定業(yè)主違約的相關(guān)證據(jù)，收集己方的履約證據(jù)。一方面在業(yè)主意欲提取保函時(shí)可以和業(yè)主據(jù)理力爭(zhēng)，另一方面在業(yè)主啟動(dòng)保函索賠時(shí)可及時(shí)向法院申請(qǐng)止付或提起保函欺詐訴訟。此外，施工單位還應(yīng)注意與銀行保持積極的聯(lián)系和溝通，確保第一時(shí)間了解業(yè)主提取保函的信息，并盡可能延長(zhǎng)保函兌付的期限。

銀行開辦保函業(yè)務(wù)需要審批嗎

銀行保函辦理流程：

（1） 營業(yè)執(zhí)照副本、法人代碼證副本、稅務(wù)登記證副本和法定代表人證明文件等；

（2） 對(duì)外擔(dān)保主合同、協(xié)議或標(biāo)書及有關(guān)交易背景資料；

（3） 擔(dān)保涉及的事項(xiàng)按規(guī)定須事先獲得有關(guān)部門批準(zhǔn)或核準(zhǔn)的，須提供有關(guān)部門的批 準(zhǔn)或核準(zhǔn)文件；

（4） 經(jīng)會(huì)計(jì)（審計(jì)）師事務(wù)所審計(jì)的上兩年財(cái)務(wù)報(bào)表及當(dāng)期財(cái)務(wù)報(bào)表；

（5） 反擔(dān)保措施證明文件；

（6） 銀行要求的其它資料。

2、銀行進(jìn)行調(diào)查、審查

銀行收到申請(qǐng)和有關(guān)資料后，對(duì)申請(qǐng)人的合法性、財(cái)務(wù)狀況的真實(shí)性、交易背景的真實(shí)性等進(jìn)行調(diào)查，了解借款人的履約、償付能力，對(duì)申請(qǐng)人的進(jìn)行授信評(píng)級(jí)，向申請(qǐng)人做出正式答復(fù)。

3、 審批同意后，簽訂《保函協(xié)議書》或《貸款承諾協(xié)議書》，申請(qǐng)人存入相應(yīng)比例的保證金，辦理抵質(zhì)押或反擔(dān)保手續(xù)，銀行出具保函或貸款承諾書。

銀行同意開立保函后，與申請(qǐng)人簽訂“開立擔(dān)保協(xié)議”，約定擔(dān)保種類、用途、金額、費(fèi)率、擔(dān)保有效期，付款條件，雙方的權(quán)利、義務(wù)，違約責(zé)任和雙方認(rèn)為需要約定的其它事項(xiàng)；對(duì)于需提供反擔(dān)保的，還應(yīng)按銀行要求辦理反擔(dān)保手續(xù)。